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P2P法律知识:投资与维权必看

2016-02-22 00:00:00.0

 

      前不久e某宝的事件搅的互金界满城风雨,P2P的法律风险再次被热烈讨论。作为P2P从业者,我们需要知道P2P有哪些法律风险,应该如何去规避这些风险?鸿金宝搜集了一下,发现P2P网贷的法律风险很多,大致归纳为以下几类,如下图1所示。接下来小鸿会根据这四个类型跟大家讨论一下P2P网贷的法律风险问题。

 

图1.P2P网贷法律风险类型

 

1.业务模式风险

      目前国内的P2P业务模式主要有纯借贷模式、债权转让模式及收益权转让模式。

      1)纯借贷模式:借款人直接在平台上发布借款标,出借人投标。到期借款人按约定的还款方式还款。

 

图2.纯借贷模式

      根据《合同法》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,我国法律允许自然人等普通民事主体之间发生借贷关系,并允许出借方到期可以收回本金和符合法律规定的利息,表明了借贷关系的合法性。纯借贷模式下涉及的一些法律风险如下:

      借贷合同风险,根据《合同法》的规定,当事人可以采用合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式订立合同,表明了目前绝大多数P2P平台采用电子合同的方式是合法的。

      但是P2P网贷平台应注意两个方面的问题:一是公民之间的借贷,如果贷款人未实际提供借款的,则借款合同对各方都无法律约束力。此外,一方以欺诈、胁迫等手段或乘人之危与对方签订的借贷合同无效。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的借贷行为,面临依法被处以罚款或拘留制裁的风险。企业间的借贷,对不具备从事金融从业资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应认定借款合同无效。

      高利贷的风险,最高法院对民间借贷利率提出24%和36%两个固定量化利率标准,划出了24%和36%两条“高压线”,将利率区间分为司法保护区、自然债务区和无效区三个区域。民事法律应予保护的年利率24%,24%与36%之间的这一段属于自然债务区,借贷双方自愿规定,年利率超过36%的部分无效。如果高过36%的利率,出借方需要把高于36%的部分还给借款人。

 

图3.民间借贷利率

      网络洗钱的风险,我国《刑法》规定,明知是为违法所得及其收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为,构成洗钱罪。网络借贷的资金游离于银行监管之外,而P2P平台一般只负责审核借款人的资金用途,无法核查投资人的资金来源,为不法分子洗钱提供了隐秘、安全、快捷的通道。

      2)债权转让模式:债权人和债务人之间签订借款合同后,债权人在平台上申请债权转让,并告知债务人。债权转让模式具体分为两种类型,一是无承诺回购的债权转让(出让人在债权转让成功后,受让人与原债务人形成债务关系,出让人从法律关系中退出),二是债权转让及回购(出让人申请债权转让并承诺回购,出让人没有从法律关系中退出,当原债务人在规定时间内无法向受让人还本付息时,需要出让人来回购债权)。

 

图4.债权转让模式

      《合同法》规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有三种情形除外(根据合同性质不得转让的合同债权;按照当事人的约定不得转让的债权;依照法律规定不得转让的债权),即债权人可以转让合同债权是原则,三种合同债权不能转让是例外。债权转让模式下涉及的一些法律风险如下:

      债权真实性的风险,真实的债务债权关系需要两个要素:一是存在借款合同,二是出借人已经履行出借义务(即需要对应的资金流证明:转款凭证或对方收取现金的证明)。真实债权的形成应当先于债权转让行为,但现实情况是由于债权转让方(又称为“职业放贷人”)与P2P平台具有很强的关联性,因此无法知晓债权是否真实发生,亦无法明确真实债权的形成是否先于债权转让行为。

      转让效力的风险,《合同法》规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”

      针对此条约束,一般P2P平台在“债权转让及服务协议”中会规定债权转让的通知方式,例如宜某贷债权转让协议规定如下:

 

图5.宜某贷债权转让协议条款

      债权重复转让的风险,因为债权转让不需要公示,债权是否重复转让无法判断,这个需要平台自律。

      3)收益权转让模式:随着金融创新的迅速发展,收益权被广泛运用于国内金融实践,收益权转让模式帮助P2P平台迅速扩大资产规模,对小贷、融资租赁、保理等各类“债权出货商”(“融资方”)来说迅速回笼了资金,平台作为“债权批发商”把债权/收益权筛选、打包、重组、分割后通过互联网平台进行销售,并从中收取居间费用,这种交易结构本质上就是一种线上“资产证券化”过程。受P2P收益权转让模式的启发,不少互联网金融平台纷纷推出拆分转让信托计划、券商资产管理计划、基金子公司资产管理计划等金融产品收益权的理财项目。

 

图6.收益权转让模式

      收益权转让模式下涉及的一些法律风险如下:

      收益权未有明确法律定义。“收益权”,或者“资产收益权”一词只在我国相关政府部门文件或者最高院司法解释上有出现,但均未对“收益权”,或者“资产收益权”的内涵与外延做出明确的界定。“收益权”,或者“资产收益权”是由交易双方根据其依附的基础权利的不同以及交易的特殊需要,以合同或协议方式对其内涵与外延加以约定。因此,“应收账款收益权”本身并非法定权利,其内涵和外延均由交易当事人之间的法律文本来界定,较之传统、明确有法律定义的所有权、债权等权利形式,缺乏对世效力、难以对抗善意第三人,收益权作为交易标的是存在法律风险的。

      特定资产的效力风险,如上文所述,受让人持有该特定资产收益权需要以转让人持续持有该基础权利或资产作为前提条件。如果转让人丧失该基础权利或资产,则受让人的特定资产收益权将因此而消灭,除非法律法规另有规定。

      而对于后期兴起的拆分转让信托计划、券商资产管理计划、基金子公司资产管理计划等金融产品收益权产品来说,存在以下法律风险:

      降低私募投资基金投资门槛的风险,收益权并非法定概念,目前并无法律法规或部门规章对私募投资基金份额收益权转让的受让人主体资格、受让金额、受让人数作出限制性规定。但是为了提高投资者的财务承受能力,将不具备风险承受能力的投资者拒之门外,银监会、证监会、保险会分别对各类私募投资基金制定了“合格投资者”制度,只有满足合格投资者条件的投资者才有资格认购、受让私募投资基金份额。

      私募投资基金份额收益权受让人的主体资格、投资起点与原始权益人保持一致,对于拆分转让的总人数不宜超过私募投资基金的法定人数上限,否则将有可能被监管部门认定为变相降低私募投资基金投资门槛甚至涉嫌非法集资。

      不合格投资者的风险,因为私募投资基金有合格投资者的限制,不少平台往“个体之间直接贷款”靠拢去设计交易结构,让债权人将收益权质押,然后去向投资人借款,演变成一种借贷关系,以规避不合格投资者的法律风险。

      此外,针对这三种模式,P2P平台作为信息中介,如果越界操作,也会面临一些法律风险,比如担保不合规的风险。

      担保不合规的风险,P2P定位于中介平台,不能自己提供担保来增信,因而衍生出一类P2P关联担保。平台关联公司提供的担保如何规范,监管层尚未有明确态度。但是如果平台明知担保公司没有相关担保资质或能力,仍然继续合作,则涉嫌欺诈作为善意第三方的投资人,应该负相关法律责任。

      所以P2P平台需要对关联担保进行充分的信息披露及资质审核。根据《融资性担保公司管理暂行办法》相关规定,要求融资性担保公司最低注册资本为500万元人民币,其设立需监管部门审批,不得从事吸收存款、发放贷款活动,而且担保责任余额不得超过其净资产的10倍;还需审查担保物,排除所有权、使用权不明或者存在争议的财产等;最后需要对担保责任方式进行约定,注意区分一般保证和连带责任保证下法律风险的不同。

2.非法集资风险

      非法集资其实包括了四个罪名,分别是“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”和“欺诈发行股票、债券罪”。P2P面临的最大法律风险就是非法集资,主要是非法吸收公众存款以及集资诈骗。

 

图7.非法集资包含的四个罪名

      非法吸收公共存款,确定非法吸收公共存款罪需要四个必要条件,如上图所示。P2P无法绕开“公开宣传”和“向不特定对象吸收资金”这两条,但是可以通过寻求相关部门批准以规避条件(一),并且做好中介平台定位,不对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等来规避条件(三)。

      集资诈骗,属于欺诈行为,主观上以非法占有为目的,比较好区分。

      话说P2P平台为什么会面临非法集资的风险,这与P2P目前的行业环境有关。

      一方面,目前P2P监管细则未出,资金银行存管也未落实。很多平台表面宣称其有第三方支付托管或者有银行存管等,但实质上借贷双方的资金仍然会经手平台账户,聚集起来也就是形成了我们常说的“资金池”。

      其实模式本无好坏,资金池模式本是银行运营的核心,为何到了P2P网贷就变为一个“潘多拉”,成了万恶之源呢?说到这,必须说一下资金池安全运作的两个前提:一是资金的安全保障,保证不被挪用;二是投资人要有充足的信心,不能动不动就挤兑。但是目前P2P的行业环境,没有实质托管,无法保证资金安全;投资人对平台信心不足,任何风吹草动都有可能引起兑付。这种情况下,资金池模式出现风险的可能性极大。

      从以往一些问题平台的实例来看,资金池模式的风险主要有三个方面:一是粗暴的诈骗,卷款跑路,也就是集资诈骗;二是挪用资金池中的资金,为平台自身所用(即自融,用来做其他投资、垫付逾期项目、代偿坏账等),从而造成坏账亏空;三是最常见的期限错配(利用资金池中的沉淀进行放款,或利用短期资金进行长期放款),一旦出现投资者集中提现,极容易出现资金链断裂,从而出现提现困难问题。比如文章开头提到的e某宝,借贷资金没有任何第三方托管,投资人对资金去向一无所知,让外界不能不怀疑他们有非法吸收公共存款的嫌疑。

      另一方面,P2P业务发展太快,但是风控技术却没有跟上。各种征信系统不甚完善,对借款人或借款企业的审核不够全面。这种情况下,若不合格借款人进入平台恶意卷走投资人资金,也会造成非法集资的风险。

      在监管细则还没出台和征信体系不完善的情况下,P2P平台需要按照以下的标准要求自己:一是不要碰钱(一定要实行资金存管,在没有接入银行存管系统之前,要实行相关的手段,比如第三方托管,防止自己的平台碰到钱);二是不能发假标(加强风控体系建设,拒绝不合格借款人);三是资金流一定要清晰(借款人和投资人要一一对应)。

3.信息安全风险

      P2P平台在金融服务的过程中承担的是信息中介的角色,目前P2P平台掌握了借贷双方的个人信息、财产信息以及交易信息。P2P网贷信息安全风险包括以下内容:

      借贷隐私风险,P2P网贷公司及其工作人员负有保密义务,应在合理范围内使用客户信息,不得出售、非法提供和非法获取公民个人信息。P2P网贷平台应采取数据交换加密、多重密码保护和容灾备份,加强网站安全以保护客户信息安全。

      网络技术风险,目前P2P平台遭黑客攻击的案例不在少数,若P2P网贷平台保密技术被破解,客户信息容易泄露、毁损和丢失,借贷双方的隐私权无法得到保护。为了保障P2P网贷平台正常运作和客户资金、信息的安全,P2P网贷平台应加强反入侵技术,一旦遭受攻击后,应当及时在经营地警方报案并请求侦查。

4.宣传推广风险

      P2P平台作为信息中介,其职责就是向借贷双方提供真实的信息,撮合交易。当前行业环境下,P2P平台数量剧增,各平台之间的竞争也是越来越激烈。宣传推广是各平台增加曝光量、增加流量带来交易量的重要方式。但是P2P平台在做信息宣传时,既不能隐瞒事实又不能夸大其词,否则会面临如下风险:

      未尽居间人如实报告义务的风险,《合同法》规定了居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。目前有很多P2P平台的信息披露都不够,随便举两个例子

 

图8.信息披露不详平台

      左边某米网是对借款合同的隐瞒,官网上只能看到投资者与平台的一个双方协议,而对于协议中提到的借款合同,则没有披露。投资完成以后,需要通过申请才能看到合同相关内容。右边e某宝是对借款人或借款企业的信息披露不详,借款企业的名字在投资之前都无法知晓,需要投资以后才能看到,对质抵押物完全无披露。

      这些不愿意披露信息的平台总是像迷一样让外界猜不透,各种质疑的声音当然会从四面八方不约而至。平台未尽居间人如实报告义务,还有可能造成不合格借款人导致的非法集资风险。作为良心平台如何做好自己不被外界质疑呢?首先对借款人进行必要的尽职调查;然后向投资人客观、真实地披露调查结果,避免有劝诱投资人进行投资或暗示投资无风险的嫌疑。

      夸大宣传的风险,比如说前几天“交行踩‘新广告法’红线被查处”,对于非保本浮动收益型产品,收益是不确定的需要加上“预期”,切记!

      另外新广告法规定,网贷(P2P)平台推广产品时,不能再使用“零风险”、“100%本息保障”等字眼来吸引投资人。还有P2P理财产品宣传推广时采用一些极限词汇,如“全国第一家”、“首选”、“最佳”、“收益率最高”、“绝对安全”等,或者请未投资过平台的人担当代言人,未经当事人同意向其推送邮件、广告等均是违法的,目前很多平台在宣传时都不注意,随便举几个例子给大家感受下,看看自己平台有没有中招:

 

图9.平台不规范宣传

结束语:

      新兴的事物本就会伴着争议成长,P2P网贷难以摆脱诸多风险的阴影,这也无可厚非。其实P2P会有这么多的法律风险,一定程度上源于监管的缺失,目前P2P平台需要通过自身的约束来规避这些可能出现的风险。但是P2P的野蛮发展时代已经过去,从2013年第十八届三中全会提出要发展普惠金融开始,关于互联网金融的指导意见和监管思路就不断涌出。从最初的备案牌照制到最近的负面清单制,可以看出政府是鼓励P2P创新发展的,P2P行业监管还在路上,让我们共同期待!

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